Implicaciones legales por no concluir contratación del Tren México-Querétaro
Este es un texto elaborado por Mónica Barrera, la testigo social del proceso de licitación del nuevo operador del sistema de telepeaje, quien aborda la revocación de la licitación del nuevo tren de alta velocidad.
tren-mexico-toluca

La Licitación Pública Internacional Abierta No. LO-009000988-I55-2014, para el otorgamiento de un contrato mixto de obra pública para elaborar el Proyecto Ejecutivo definitivo, la construcción, suministro, puesta en marcha, operación y mantenimiento de: (i) una vía férrea, (ii) material rodante, (iii) equipos y sistemas y demás componentes del proyecto del Tren de Alta Velocidad México, D.F.- Santiago de Querétaro, Querétaro, concluyó con la emisión del fallo el pasado lunes 3 de noviembre.

Sólo tres días después, el pasado jueves 6 de noviembre, en la noche, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) emitió el comunicado 310, mediante el cual se señala que el Presidente de la República instruyó a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes el reponer la convocatoria para la construcción del Tren de Alta Velocidad México Querétaro.

Esta determinación implica la no formalización del contrato entre la SCT y el consorcio  ganador de la licitación, integrado por las ocho empresas siguientes: Constructora y Edificadora GIA+A, S.A. de C.V.; Promotora y Desarrolladora Mexicana, S.A. de C.V.; Constructora TEYA, S. A. de C.V.; GHP Infraestructura Mexicana S.A.P.I. de C.V.; China Railway  Construction Corporation Limited; China Railway Construction Corporation (International) Limited; China Railway Construction México, S.A. de C.V.; y CSR Corporation Limited.

La no firma del contrato, determinada por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, tiene, en principio, la implicación legal del pago de los denominados gastos no recuperables, conforme a lo estipulado por el artículo 47 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, a partir de este momento, Ley de Obras Públicas,  así como por el artículo  82 de su Reglamento.

Estas disposiciones determinan que la SCT, a solicitud escrita del consorcio ganador, cubrirá los gastos no recuperables en que hubiere incurrido el consorcio  para preparar y elaborar su proposición, que se limitará a los siguientes conceptos: costo de pasajes y hospedaje del personal que haya asistido a los diversos eventos del proceso licitatorio; y al costo de la preparación e integración de la proposición, que exclusivamente corresponderá al pago de honorarios del personal técnico, profesional y administrativo que haya participado en forma directa, el costo de los materiales de oficina utilizados, el pago por el uso del equipo de oficina y fotocopiado, y el costo por la impresión de planos, siempre que los costos y gastos cumplan con estas tres condicionantes: sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con la licitación de que se trate.

El consorcio tiene tres meses para solicitar por escrito a la SCT, a partir de la notificación al consorcio de la resolución de la SCT de no formalizar el contrato, el pago de los gastos no recuperables. La SCT tendrá un término que no podrá exceder de 45 días posteriores a la solicitud fundada y documentada del consorcio, para pagar los gastos no recuperables que procedan. 

En suma, la motivación y fundamentación que haya utilizado la SCT en esta notificación de la resolución de no formalizar el contrato adjudicado podrá dar origen, en el mejor de los casos, al pago de gastos no recuperables, y si así lo determina el consorcio ganador, a la presentación de una inconformidad ante el órgano Interno de Control de la SCT o ante la propia Secretaría de la Función Pública.

Conforme al artículo 83 de la Ley de Obras Públicas, fracción V,  relativa a que por resolución de SCT se impidió la formalización del contrato, el consorcio ganador podrá presentar una inconformidad dentro de los seis días hábiles posteriores a aquél en que hubiere vencido el plazo establecido  para la firma del contrato que es, conforme al acta de fallo de fecha 3 de noviembre de 2014,  el 2 de diciembre de 2014. Así el consorcio ganador tiene como plazo para presentar la inconformidad el 10 de diciembre de 2014.

La inconformidad podrá ser procedente si y sólo sí es promovida por los ocho integrantes del consorcio ganador.

Se desconoce si se podrán de acuerdo los ocho integrantes del consorcio para presentar una inconformidad y si la autoridad competente, en este caso la Secretaría de la Función Pública o el Órgano Interno de Control de la SCT, toda vez la instrucción del titular del ejecutivo federal, vaya a considerar procedente la inconformidad.

En caso de que la autoridad competente no considere procedente la inconformidad, el consorcio podrá ampararse ante el Poder Judicial Federal y puede en este caso ser favorecido por la suspensión; adicionalmente, el consorcio pudiera  combatir la decisión de la no procedencia de la inconformidad ante el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, que también depende del Ejecutivo Federal. Una vez agotada esta instancia en el Ejecutivo Federal  y si el consorcio no es favorecido con la decisión de este Tribunal Administrativo del Ejecutivo Federal, las empresas podrán acudir a la siguiente instancia que se desahoga en el Poder Judicial Federal e incluso, de acuerdo a lo alegado, pudieran llegar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.  

La presentación de la inconformidad se considera poco probable, dado que las empresas del consorcio volverán a participar en la próxima licitación.

En el peor de los casos para la SCT, y por ende para el Estado mexicano,  el consorcio, fundando y motivando conducta irregular de la autoridad, puede conforme a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, solicitar que se le cubran los daños que le hubiere ocasionado la conducta de la autoridad (aquí pudieran incluirse las pérdidas en el valor accionario de las empresas del consorcio que cotizan en Bolsa y que a raíz del comunicado 310 de la SCT, se suscitaron)  e incluso pudiera demandar el consorcio, con base en esta legislación, perjuicio directo que corresponde a las cantidades que el consorcio debió ganar.   El perjuicio directo pudiera ser planteado como la ganancia de los $50, 820’ 264, 042. 82 pesos, sin incluir IVA, que el consorcio dejó de percibir por la presunta conducta irregular de la autoridad. Hasta podrían demandar daño moral que equivale al 5% del daño ocasionado. Cabe señalar que se considera difícil que en un Estado de Derecho, la autoridad judicial pudiera conceder el pago de este perjuicio directo, pero es un escenario. En caso de probarse la responsabilidad patrimonial del Estado, podrían proceder también, responsabilidades administrativas significativas para los servidores públicos involucrados en la conducta demandada de la autoridad y otro tipo de responsabilidades, dependiendo del nivel jerárquico de los servidores públicos a los que se haya probado conducta irregular. Las implicaciones legales también pudieran rebasar el ámbito administrativo.

Este último escenario se considera muy poco probable, dada la relación con China y la política internacional entre ambas naciones; además de que las empresas del consorcio volverán a participar en la siguiente licitación del Tren rápido.

Todo esto dependerá de las decisiones, así como de la motivación, fundamentación y pruebas que aporte cada una de las partes.  

Se recomienda que en la convocatoria que se publicará a fin de mes, se cambien de una vez condiciones de la convocatoria de la licitación que motivó el fallo del pasado 3 de noviembre y que aseguren todavía más y mejores condiciones para el Estado Mexicano, toda vez que conforme a la Ley de Obras Públicas, motivaría y fundamentaría mayormente el actuar de la SCT en cuanto a la no formalización del contrato adjudicado al consorcio ganador y minimizaría las implicaciones legales de esta decisión.       



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Donald Trump es el personaje del año elegido por la Revista TIME https://t.co/5FBIwBCdJJ https://t.co/jG8fcXX4fe
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Me agrada que Donald Trump sea la persona del año en TIME, derrocó la tiranía de la corrección política en USA.
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